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律師眼中管理層收購的幾個法律問題

2018年7月11日  威海企業法律顧問律師   http://www.zncifc.tw/
律師眼中管理層收購的幾個法律問題
       管理層收購具有很大的技巧和策略性,需要進行規范的設計、周密的安排。收購的各個環節都涉及到許多法律問題,在目前關于管理層收購的法律環境還不是很寬松的情況下,更有必要對一些法律問題進行明確,做到合法合規,盡量防范法律風險。
    一、 關于收購主體和目標企業的法律問題
    在管理層收購中,首先必須明確的是收購主體。收購主體必須是法律上的合格人員。在管理層收購國有企業時,收購主體應是企業的管理層。
    在實踐中,管理層往往不直接以個人的名義收購企業,而是自己或聯合他人組建一個殼公司,以公司的名義收購企業。此時,如果收購的是目標企業的股權,則屬于對外投資,就要注意我國《公司法》第十二條的規定:"公司向其他有限公司、股份有限公司投資的,除國務院規定的投資公司和控股公司外,累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。在投資后接受被投資公司以利潤轉增的資本,其增加額不包括在內。"
    對國有企業進行管理層收購涉及國有資產的產權轉讓,要遵守有關國有資產管理的相關規定。我國目前有關國有企業管理層收購的法律法規很不完善,操作性不強。根據有關規定,收購國有資產必須經有關部門或中介機構進行評估,評估結果及處置方案還需報國有資產管理部門確認和批準。對國有企業收購必須符合這些程序規范,否則會造成法律風險。
    二、關于國有企業管理層收購的限制規則
    所謂限制規則是指哪些行業、產業允許進行收購,在一些具體產業中允許改制后非國有資本的最高持股比例等,實際上就是要遵守國家的產業政策及有關的規章條例。由于國家對一些重點行業中非國有資本的進入有一定的限制,這些都會對國有企業的收購產生影響。關于這方面的政策法規,我國沒有適用于非國有資本的統一規定,比較具體的是關于外商投資的限制和準入規定。可參照國務院2002年制定的《指導外商投資方向規定》。一般來說,外資資本、民營資本、社會法人產業資本和管理層資本都是合法的收購主體,因此凡是允許外資收購的國有企業,民營資本、社會法人產業資本和管理層資本收購就不會有多大障礙,甚至一些不允許外資進入的產業,也可以讓社會法人資本、民營資本包括管理層作為先導進行收購。
    三、關于管理層收購融資問題
    管理層收購屬于杠桿收購的一種,其收購所需的資金一般通過外部融資獲得。融得足夠的資金來進行收購,可以說是管理層收購成功的關鍵。在融資方面,我國目前的法律環境不算寬松,對管理層收購融通資金造成了一定的困難。
    管理層收購國有企業時,目前所需的資金一般通過以下幾種方式獲得:個人及家庭積蓄、向朋友拆借、向銀行借款;管理技術要素及經營績效的量化;政府財政資金借給經營者;動用職工工資節余基金配股;以股權作抵押,向銀行借款購股等。以上幾種方式中,個人家庭積蓄、向朋友拆借獲得資金來源是合法的,但其他方式多少都有些違規違法。如中國人民銀行總行《貸款通則》中明確規定:"貸款不得用于股本權益性投資。"這當然是為了規避金融風險,但也使管理層向銀行貸款進行收購成為違規之舉,承擔了很大法律風險。為了不違反法律法規,在實際中出現了一些可行的辦法。如利用信托投資公司或設立信托基金的形式來解決融資問題,而且已經有成功的例子。
    四、關于操作程序問題
    進行管理層收購要十分注意操作程序問題,程序上違規或有疏漏,容易成為發生沖突的潛在因素。在收購國有企業時要注意以下規定:(1)根據《國有工業企業經營條例》,國有企業的職工代表大會是企業職工行使民主管理權力的機構,對于企業的重大行為有決定權、建議權。國有企業產權轉讓屬于企業的重大行為,應當征詢企業職工代表大會的意見,以免造成糾紛。(2)收購中的公開問題。在收購中,比較敏感的是產權轉讓的價格問題。在當前進行的一些管理層收購中普通存在暗箱操作、透明度不高的問題,雖然有法規規定國有資產不能以低于凈資產的價格出售,但在實際中普遍存在定價過低,甚至賤賣的現象。解決這個問題的辦法之一就是要做到收購公開,信息公開可以增大私下交易的成本從而減少私下交易的發生。另外,還要允許外部收購者加入競買,從而發現合理的轉讓價格。(3)在收購完成后,管理層的責任義務問題。在管理層收購后,管理層和部分職工成了股東,造成股東、管理者、雇員身份的重合,容易形成"內部人控制"。作為大股東,管理層要在新成立的公司中對公司和其他股東承擔法定責任。我國公司法雖然沒有明確規定董事經理的責任義務,但也有類似規定。如《公司法》第五十九條規定:"董事、監事、經理應當遵守公司章程,忠實履行職務,維護公司利益,不得利用在公司地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產。"另外,還有其他類似規定。總之,在收購后成立的公司里,管理層要承擔法定的義務。
    管理層收購是一個比較復雜的制度設計,需要完善的法律法規來規范,涉及到公司法、證券法、銀行法、稅法等法律法規。而我國目前相關法律很不完善,因此需要盡快制定、完善相關法律法規,使管理層收購健康規范發展。

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